IL DIBATTITO TRA GIURISDIZIONE ORDINARIA E AMMINISTRATIVA CON RIGUARDO ALLE ATTIVITA' E ALLE CONDOTTE DELLA PUBBLICA SICUREZZA

01.01.2021

Dott.ssa Flavia Lombardi

L'attuale sistema di giustizia amministrativa affida la giurisdizione nelle cause contro la pubblica amministrazione, sia ai giudici ordinari che a quelli amministrativi, pariordinati e paralleli ai primi. 

Le ragioni di tale distinzione risiedono nella diversa natura giuridica delle situazioni soggettive che i cittadini possono vantare nei confronti dell'amministrazione. Il riparto di giurisdizione tra giudice ordinario e giudice amministrativo per la tutela del cittadino dinanzi alla pubblica amministrazione si fonda essenzialmente sulla diversità di natura giuridica delle situazioni soggettive vantate dai cittadini. 

La prima normativa in materia è data dalla Legge n. 2248/1865 All. E sul contenzioso amministrativo, nata all'indomani dell'Unità d'Italia per omogenizzare tutto il diritto amministrativo vigente nei vari regni precedenti, per creare un diritto amministrativo comune. Per l'unificazione amministrativa l'All. E abolì tutti gli organi della giustizia amministrativa preesistenti e le controversie furono devolute al giudice ordinario o all'autorità amministrativa. In particolare le controversie tra pubblica amministrazione e cittadini, aventi ad oggetto i diritti soggettivi sono di competenza del giudice ordinario, quelle aventi ad oggetto interessi legittimi sono di competenza dell'autorità amministrativa la quale può intervenire nei rapporti tar pubblica amministrazione e cittadini per valutare se modificare, annullare, provvedere su atti della pubblica amministrazione e viene conferito al giudice ordinario il potere di disapplicare un atto amministrativo. Il giudice del 1865 (fino al 1889) non poteva annullare, revocare, sospendere, modificare, operare in generale sugli atti (qualsiasi atto) della pubblica amministrazione, può solo disapplicare (la disapplicazione non ha né un effetto demolitorio, né revocatorio, ma riguarda solo il caso di specie, vale inter partes, l'atto disapplicato non entra a far parte dei limiti oggettivi della res iudicata). Il fondamento della distinzione diritto soggettivo -interesse legittimo sta nell'esigenza di salvare l'indipendenza della pubblica amministrazione nei confronti dell'autorità giudiziaria. La distinzione, infatti, nasce dall'esigenza politico-culturale di garantire l'indipendenza della funzione amministrativa rispetto a quella giurisdizionale. 

La ratio sta nel fatto che la funzione amministrativa è sempre autoritativa, esecutoria ed i suoi atti hanno sempre una funzione pubblica. In definitiva, al giudice ordinario era attribuito la giurisdizione sui diritti civili o politici, cioè sui diritti soggettivi riconosciuti da norme di diritto privato o di diritto pubblico mentre al giudice amministrativo la giurisdizione su interessi di individui od enti, attualmente riconosciuti come interessi legittimi. Questa suddivisione è stata successivamente riconosciuta e rafforzata dalla stessa Costituzione, in particolare l'art. 24 assicura la tutela giurisdizionale di tutti i diritti soggettivi ed interessi legittimi senza riservare alla pubblica amministrazione alcuna posizione di favore; l'art. 113 impone che nei confronti di ogni atto amministrativo sia offerta tutela, senza alcuna limitazione od esclusione, demandando alla legge il compito di individuare l'autorità giurisdizionale competente ad annullare gli atti amministrativi. 

Nel dettaglio, l'art. 103 Cost. individua i due criteri su cui si fonda essenzialmente il riparto di giurisdizione: il criterio generale della natura della situazione giuridica soggettiva incisa (c.d. criterio della causa petendi), in base al quale le controversie in cui si lamenta la lesione di un interesse legittimo vengono attribuite al giudice amministrativo mentre la tutela dei diritti soggettivi è affidata ai giudici ordinari (c.d. giurisdizione di legittimità); il criterio del riparto per materia, in base al quale al giudice amministrativo spetta la cognizione di alcune materia specificamente indicate dalla legge, indipendentemente dal fatto che oggetto del giudizio sia la lesione di un interesse legittimo o di un diritto soggettivo (c.d. giurisdizione esclusiva). Tale giurisdizione esclusiva nasce in un'ottica di semplificazione, nasce, cioè, per stabilire il giudice competente in tutte quelle materie dove era maggiormente difficile individuare se la situazione oggetto di lesione fosse da considerare come interesse legittimo o come diritto soggettivo. 

Il riparto di giurisdizione così come sopra delineato è anche conosciuto come sistema del doppio binario di giurisdizione atteso che l'operazione preliminare a ogni tutela giurisdizionale delle posizioni giuridiche del cittadino nei confronti della pubblica amministrazione è quella di individuare il giudice competente a conoscere della controversia. Nel tempo si sono susseguite varie teorie afferenti i criteri di riparto della giurisdizione. La prima teoria, nota come teoria della prospettazione o del concordato giurisprudenziale (Consiglio di Stato -Cassazione), influenzata dal tenore letterale dell'art. 2 della Legge n. 2248/1865 All. E (L.A.C. Legge abolitrice del contenzioso), sosteneva che quando il privato contestava la lesione di un diritto soggettivo la giurisdizione spettava al giudice ordinario; quando, invece, contestava la lesione di un interesse soggettivo, la giurisdizione era del giudice amministrativo. 

Tale tesi oggi è considerata superata dalla dottrina e dalla giurisprudenza le quali non fondano il riparto sulla prospettazione del privato ma sulla effettiva natura della situazione soggettiva che si assume essere stata lesa. Questa tesi, nota anche come tesi del petitum sostanziale, è stata accolta dal codice del processo amministrativo, all'art. 7. Al fine di individuare esattamente la natura della situazione soggettiva si sono successe varie teorie per stabilire quando si è in presenza di un diritto soggettivo e quando si è in presenza di un interesse legittimo. Una delle più recenti teorie basa il riparto sulla distinzione tra carenza di potere e cattivo uso di potere. Da ultimo, con specifico riferimento alla materia dell'ordine pubblico e della pubblica sicurezza, il problema del riparto di giurisdizione riguarda molto da vicino il settore immigrazione. In materia di ingresso, soggiorno ed espulsione di cittadini extracomunitari, infatti, la giurisdizione è suddivisa tra giudice amministrativo e giudice ordinario. Compete al giudice ordinario il contenzioso relativo a cittadini extracomunitari quando i provvedimenti amministrativi hanno natura vincolata, in particolare quello relativo all'espulsione prefettizia, ivi compresa l'espulsione conseguente al diniego di regolarizzazione del lavoro irregolare e al conseguente diniego di permesso di soggiorno nell'ambito della procedura di emersione del lavoro irregolare di cittadini extracomunitari e diniego di legalizzazione del lavoro irregolare. 

Peraltro, la Cassazione (1) ritiene che, con riferimento al provvedimento di espulsione, conseguente al diniego di regolarizzazione, la giurisdizione non solo spetta al giudice ordinario, ma quest'ultimo può sindacare in via incidentale il presupposto provvedimento di diniego di regolarizzazione. Invero, l'espulsione è provvedimento obbligatorio a carattere vincolato, sicché il giudice ordinario dinanzi al quale esso venga impugnato è tenuto unicamente a controllare l'esistenza, al momento dell'espulsione, dei requisiti di legge che ne impongono l'emanazione, i quali consistono nella mancata richiesta, in assenza di cause di giustificazione, del permesso di soggiorno, ovvero nella sua revoca od annullamento ovvero nella mancata tempestiva richiesta di rinnovo che ne abbia comportato il diniego(2). 

Il giudice ordinario è altresì competente per i dinieghi del Prefetto su istanze di revoca di precedenti provvedimenti di espulsione, per la convalida del provvedimento del questore di trattenimento temporaneo, per i provvedimenti relativi all'unità e al ricongiungimento familiare. Sul relativo contenzioso la giurisdizione è del giudice ordinario, ivi compresi i provvedimenti di rimpatrio assistito emessi dal Comitato per i minori stranieri, pur sempre riconducibili all'unità familiare, provvedimenti sullo status di rifugiato e sul diritto di asilo, ivi compresi il diniego e la revoca sia dello status di rifugiato sia della protezione sussidiaria, dato che la qualifica di rifugiato attiene a diritti soggettivi e i provvedimenti amministrativi in materia sono solo dichiarativi di uno status. Il giudice ordinario ha altresì giurisdizione sui provvedimenti del questore di esecuzione delle decisioni di allontanamento di cittadini extracomunitari adottate da altri Stati membri dell'Unione europea nonché sull'azione civile contro la discriminazione in relazione alla nazionalità. Dal complesso della disciplina vigente si evince che i cittadini dell'Unione europea hanno, di regola, un vero e proprio diritto soggettivo a circolare e soggiornare su tutto il territorio dell'Unione. Tuttavia, il diritto di ingresso e soggiorno incontra un limite pubblicistico di carattere 

discrezionale, costituito dai motivi di sicurezza dello Stato; motivi imperativi di pubblica sicurezza; altri motivi di ordine pubblico e di pubblica sicurezza. Al di fuori delle limitazioni dell'ingresso e soggiorno dei cittadini dell'Unione per motivi di ordine e sicurezza pubblici, i presupposti per l'ingresso e il soggiorno hanno carattere oggettivo e sono tassativamente stabiliti dalla legge. Sicché, i provvedimenti di diniego di ingresso e soggiorno, o di successivo allontanamento, sono rigidamente vincolati all'insussistenza originaria, o al venir meno successivo, dei presupposti legali. Ne consegue che, a fronte di tali provvedimenti, vi sono situazioni di diritto soggettivo, che si fanno valere davanti al giudice ordinario. Tanto vale anche per l'ipotesi di provvedimento di allontanamento dal territorio nazionale per motivi di pubblica sicurezza, che è adottato con provvedimento del prefetto territorialmente competente secondo la residenza o dimora del destinatario. È infatti prevista la giurisdizione del giudice ordinario in relazione a provvedimenti di allontanamento per motivi di pubblica sicurezza; provvedimenti di allontanamento per motivi imperativi di pubblica sicurezza, che a seconda dei casi possono essere adottati dal Ministro o dal prefetto; provvedimenti di allontanamento per cessazione delle condizioni che determinano il diritto di soggiorno. La giurisdizione è, invece, del giudice amministrativo quanto ai provvedimenti del Ministro dell'interno di allontanamento dal territorio nazionale di cittadini comunitari per motivi di sicurezza dello Stato, e ai provvedimenti del Prefetto di allontanamento per motivi di ordine pubblico.

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1 Leggi Cass., S.U., 18.10.2005, n. 20125 

2 Leggi Cass., S.U., 16.10.2006, n. 22217