LA RESPONSABILITA' PRECONTRATTUALE DELLA PUBBLICA AMMINISTRAZIONE: UN ISTITUTO DAI CONTORNI INCERTI

Dott.ssa Tartaglia Marianna

SOMMARIO: 1. Origini ed introduzione dell'istituto giuridico. - 2. Il ruolo della Corte di Cassazione e del Consiglio di Stato ai fini della configurabilità dell'istituto. - 3. L'inizio di una "nuova era" con maggior tutela per il cittadino?

1.  Origini ed introduzione dell'istituto giuridico.

La responsabilità precontrattuale è un istituto giuridico risalente alla dottrina tedesca. 

In particolar modo, i primi studi furono condotti da Rudolf Von Jhering in un suo importante articolo del 1860, dove l'autore mostrò particolare attenzione al delicato problema della cd. "culpa in contrahendo". 

Il movente legislativo dal quale rintracciare una primissima definizione dell'istituto è l'articolo 1337 c.c., il quale stabilisce che le parti, nello svolgimento delle trattative e nella formazione del contratto, devono comportarsi secondo buona fede. Già dal codice del 1942 emerge la necessità di delineare i contorni di un istituto ancor oggi carente di una vera e propria normativa di riferimento. 

All'articolo 1321 c.c. è disciplinata la definizione di contratto ovvero: "l'accordo di due o più parti per costituire, regolare o estinguere un rapporto giuridico patrimoniale." Tutta la nostra quotidianità è un accordo: dal semplice acquisto di un giornale alla stipulazione di un contratto di lavoro. Dall'etimologia della parola "accordo", si ricava che lo stesso significa concordia, intesa raggiunta. Inoltre l'accordo è considerato come il requisito fondamentale per ogni convivenza pacifica all'interno delle nostre società. 

Infatti, il percorso auspicato dal codice del 1942 era quello di garantire una parità fra le parti durante le trattative non solo in quelle prettamente private ma anche quelle dove il rapporto vede la collocazione di due soggetti differenti: il cittadino e la Pubblica Amministrazione. 

All'indomani dell'entrata in vigore della Costituzione ci furono ulteriori passi verso una Pubblica Amministrazione responsabile, dove il cosiddetto "ius imperii" (1) verrà del tutto frammentato con l'affermarsi degli articoli 24, 28, 97, 113 della Costituzione. Questo passaggio ha comportato uno stravolgimento rispondendo all'esigenza di offrire una maggiore tutela al soggetto più debole ovvero al cittadino, unitamente alla necessità di controllare l'attività di chiunque sia tenuto ad operare nel rispetto della legalità tra cui anche le Pubbliche Amministrazioni.

2. Il ruolo della Corte di Cassazione e del Consiglio di Stato ai fini della configurabilità dell'istituto.

Fino agli anni '60 la giurisprudenza, dinanzi al cospetto dei poteri discrezionali della Pubblica Amministrazione, nella fase di formazione del contratto sanciva che non si configurassero diritti soggettivi da tutelare ma interessi legittimi o le cd. mere aspettative. Quindi il giudice ordinario non poteva sindacare la pubblica attività discrezionale della Pubblica Amministrazione e se le trattative fossero avvenute nel rispetto dei canoni della correttezza e buona fede. 

 Il percorso effettuato ai fini della configurabilità dell'istituto risulta tormentato e complesso. L'analisi dell' excursus giurisprudenziale (2) inizia nel 1952 con la sentenza n. 1912 Sezioni Unite della Corte di Cassazione dove si escludeva in capo alla Pubblica Amministrazione la responsabilità precontrattuale. Per la Corte la "culpa in contrahendo" non era ipotizzabile perché quando la Pubblica Amministrazione deve determinare delle contrattazioni con i privati usa il suo potere discrezionale, il quale non era sindacabile. 

L'affermazione della responsabilità precontrattuale della Pubblica Amministrazione comincia ad avere un proprio bagliore di luce nel 1978 con una nota sentenza della Corte di Cassazione a Sezioni Unite n. 5328, nella quale gli Ermellini riconoscono in capo alla Pubblica Amministrazione l'obbligo di notiziare all'altro contraente le cause di invalidità o di inesigibilità del contratto (3). 

Nel 2001 il Consiglio di Stato afferma per la prima volta la responsabilità precontrattuale della Pubblica Amministrazione per la contraddittorietà del comportamento tenuto durante le trattative per la selezione, in una procedura di appalto, di un'impresa per lo smaltimento rifiuti. 

Nel caso di specie l'Amministrazione non aveva notificato il conferimento del servizio alle varie imprese che gareggiavano per l'ottenimento del servizio. Tali atti si caratterizzavano per non essere consoni al dovere di lealtà e trasparenza, principi che devono guidare i contraenti. 

Il caso in esame è significativo perché non viene posto in discussione il diritto di recesso della Pubblica Amministrazione dalla trattativa, bensì la modalità del recesso stesso. In tale sede viene evidenziata la contraddittorietà dell'Amministrazione che mantiene aperta una trattativa nella consapevolezza che tale trattativa non potrà avere esito positivo perché il contratto è stato stipulato con un altro soggetto. 

Mano a mano, il "revirement" del configurarsi della responsabilità precontrattuale in capo alle Pubbliche Amministrazioni è emerso ancor di più grazie all'introduzione della giurisdizione esclusiva ad opera del decreto legislativo n. 80 del 1998, successivamente decreto legislativo n. 104 del 2010, con il riconoscimento di posizioni di diritto soggettivo direttamente tutelate dalle norme nazionali ed europee. 

Da questo momento in poi il fatidico sforzo compiuto dalla storica sentenza delle Sezioni Unite della Corte di Cassazione n.500 troverà un'applicazione concreta nella prassi, parificando l'interesse legittimo al diritto soggettivo entrambi meritevoli di tutela ai fini del risarcimento dinanzi al giudice. 

Con la giurisdizione esclusiva si ottenne la scissione fra le materie di competenza del giudice ordinario e quelle del giudice amministrativo. Perno dell'intera ricostruzione giurisprudenziale è rappresentato dalla sentenza n.5 del Consiglio di Stato in sede di Adunanza Plenaria del 4 maggio 2018. La pronuncia infatti si inserisce nel dibattito giurisprudenziale e dottrinale nel momento in cui durante la procedura concorsuale possa sorgere la responsabilità precontrattuale della Pubblica Amministrazione. 

In sintesi, i giudici di Palazzo Spada hanno sottolineato i seguenti principi. In primis nello svolgimento dell'attività autoritativa l'Amministrazione è tenuta a rispettare non soltanto le norme di diritto pubblico ma anche le norme di diritto privato generali dell'ordinamento che impongono di agire con lealtà e correttezza. In secundis nell'ambito di tutte le fasi di evidenza pubblica i doveri di correttezza e buona fede sussistono sin dall'inizio delle trattative e a prescindere dall'aggiudicazione o meno della gara. 

La buona fede, quindi, si erge da principio cardine di tutta l'attività amministrativa permettendo un giudizio di sindacabilità dell'operato svolto dalle Pubbliche Amministrazioni. Infine, secondo la dottrina maggioritaria, la responsabilità precontrattuale della Pubblica Amministrazione ha natura prettamente contrattuale perché l'articolo 1173 c.c. elenca fra le varie fonti d'obbligazione anche ogni altro fatto o atto idoneo a produrle purché siano in conformità con l'ordinamento giuridico. È auspicabile quindi che tale forma di responsabilità venga necessariamente ricondotta nell'ambito contrattuale. Infine configurare la responsabilità precontrattuale in capo alla Pubblica Amministrazione come contrattuale significa offrire una risposta concreta al canone specificato dall'articolo 97 della Costituzione ossia di buon andamento ed imparzialità.

3. L'inizio di una "nuova era" con maggior tutela per il cittadino?

Come riscontrato precedentemente, la giurisdizione esclusiva del giudice amministrativo consente di garantire una tutela piena ed efficace, senza negare l'esistenza di diritti soggettivi. 

Ad oggi, nella giurisprudenza più recente, anche nella fase precontrattuale i partecipanti alle trattative dispongono diritti che non hanno ad oggetto la stipulazione del contratto, bensì il rispetto della disciplina per la selezione. In sede di giurisdizione esclusiva il giudice amministrativo sarà chiamato ad elaborare un'interpretazione del principio di buona fede dedotto dall'articolo 1337 c.c., che rappresenta il punto di partenza dell'intero studio condotto, come limite dell'autonomia negoziale delle parti ed in particolar modo della Pubblica Amministrazione. 

In questa direzione dovrebbe porsi un progetto di riforma del processo amministrativo che possa consentire al giudice di adottare misure idonee ai fini delle decisioni sulla responsabilità precontrattuale della Pubblica Amministrazione nel momento in cui instaura trattative e stipula contratti. Ciò che dovrà garantire la Pubblica Amministrazione è la "correttezza precontrattuale" al fine di evitare danni in capo ai soggetti che entrano in contatto con quest'ultima. Ai posteri la speranza che tale riforma possa trovare la sua primavera.

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(1) Per "ius imperii", risalente al codice giustinianeo era considerato un sacrilegio dubitare della giustezza del Princeps per le soluzioni adottate nelle controversie.

(2) PALMIERI D. "La responsabilità precontrattuale nella giurisprudenza", Giuffrè, Milano, 1999.

(3) La Corte nel merito ha analizzato il comportamento dell'Amministrazione regionale siciliana, ricollocando la fattispecie all'articolo 1338 c.c. In particolar modo si contestava all'Amministrazione di non aver adempiuto all'obbligo 'informazione riguardante i procedimenti di aggiornamento nei sistemi di agricoltura e foreste. Il ricorrente infatti lamentava la inutilizzabilità delle piantine al trapianto per rimboschimento e l'eccessività delle spese necessarie per la conservazione della merce stessa e per la destinazione ad uso diverso.