ESCLUSIONI SPECIFICHE PER GLI APPALTI DI SERVIZI: I SERVIZI LEGALI

Dott.ssa Elena Eboli

Questo articolo nasce dalla curiosità di studiare una questione che non ha ancora trovato una vera e propria determinazione conclusiva nel mondo degli appalti pubblici, un settore legislativo al centro di una continua evoluzione che, più degli altri, deve modificarsi e cedere il passo al costante mutamento dei tempi e alle esigenze della società. Gli incarichi legali oggetto del presente articolo sono i c.d. "servizi legali" così come enunciati dall'articolo 17, comma 1, lettera d), nn. 1, 2 e 5 del codice degli Appalti.[1]

Risultano esclusi parzialmente dalla disciplina degli appalti pubblici, i seguenti incarichi legali:

• la rappresentanza legale di un cliente da parte di un avvocato;
• la rappresentanza legale in sede di arbitrato o in una conciliazione tenuti in uno Stato membro dell'Unione europea, un paese terzo o dinanzi a un'istanza arbitrale o conciliativa internazionale;
• la rappresentanza legale in procedimenti giudiziari dinanzi a organi giurisdizionali o autorità pubbliche di uno Stato membro dell'Unione europea o un Paese terzo o dinanzi a organi giurisdizionali o istituzioni internazionali;
• la consulenza legale fornita in preparazione di uno dei procedimenti di cui sopra o, qualora, vi sia un indizio concreto e una probabilità elevata che la questione su cui verte la consulenza divenga oggetto del procedimento.

-gli altri servizi legali che sono connessi, anche occasionalmente, all'esercizio dei pubblici poteri.

L' art. 17 del Codice degli appalti pubblici, recepisce e riproduce nella sua totalità la normativa europea, così come prevista nell' Art. 10, lett. d), i) e ii) della Direttiva UE n. 204/2014, rubricato: Esclusioni specifiche per gli appalti di servizi. Ai sensi della Direttiva, la normativa europea esclude dall' applicazione delle regole stabilite per gli appalti i seguenti servizi legali:

• rappresentanza legale di un cliente da parte di un avvocato, così come previsto ai sensi dell'articolo 1 della direttiva 77/249/CEE del Consiglio[2] - in un arbitrato o in una conciliazione tenuti in uno Stato membro, un paese terzo o dinanzi a un'istanza arbitrale o conciliativa internazionale; oppure - in procedimenti giudiziari dinanzi a organi giurisdizionali o autorità pubbliche di uno Stato membro o un paese terzo o dinanzi a organi giurisdizionali o istituzioni internazionali;
• consulenza legale fornita in preparazione di uno dei procedimenti di cui alla presente lettera, punto i), o qualora vi sia un indizio concreto e una probabilità elevata che la questione su cui verte la consulenza divenga oggetto del procedimento in questione, sempre che la consulenza sia fornita da un avvocato ai sensi dell'articolo 1 della direttiva 77/249/CEE.

Ci si chiede perché, prima il legislatore europeo e poi quello nazionale, abbiano optato per la scelta di escludere i servizi legali dal novero di servizi oggetto delle procedure di appalto da esperire obbligatoriamente da parte della pubblica amministrazione. Possiamo individuare una prima ratio della scelta del legislatore europeo attraverso la lettura del Considerato n.25 della Direttiva 24/2004/UE, per cui "taluni servizi legali sono forniti da prestatori di servizi designati da un organo giurisdizionale di uno Stato membro, comportano la rappresentanza dei clienti in procedimenti giudiziari da parte di avvocati, devono essere prestati da notai o sono connessi all'esercizio di pubblici poteri. Tali servizi legali sono di solito prestati da organismi o persone selezionate o designate secondo modalità che non possono essere disciplinate da norme di aggiudicazione degli appalti, come può succedere ad esempio per la designazione dei pubblici ministeri in taluni Stati membri. Tali servizi legali dovrebbero pertanto essere esclusi dall'ambito di applicazione della presente direttiva".

I su indicati servizi legali, così come previsti nell'art. 17 del Codice dei contratti pubblici rientrano tra i da cc.dd. contratti esclusi dall'applicazione integrale del Codice. Da ciò discende che se una Pubblica Amministrazione ( facciamo l' esempio di una "piccola" Pubblica Amministrazione, quale può essere a titolo esemplificativo una Fondazione Lirico Sinfonica[3]) abbia la necessità di difendersi in giudizio contro un proprio dipendente, un utente, un fornitore, etc, potrà scegliere il proprio legale, senza dover per forza attivare una procedura di selezione pubblica, risultando soggetta alla sola applicazione della "normativa" di principi di carattere generale.

In particolare, è richiesto alla Pubblica Amministrazione di applicare l'art. 4 del Codice Appalti (rubricato: "Principi relativi all'affidamento di contratti pubblici esclusi"), il quale prevede che "L'affidamento dei contratti pubblici aventi ad oggetto lavori, servizi e forniture, dei contratti esclusi, in tutto o in parte, dall'ambito di applicazione oggettiva del presente codice, avviene nel rispetto dei principi di economicità, efficacia, imparzialità, parità di trattamento, trasparenza, proporzionalità, pubblicità".

Fatta salva l'applicazione dei principi generali, la P.A può procedere all' affidamento diretto del servizio legale, e comunicarlo attraverso l' adozione di un provvedimento adottato nelle forme della "Determinazione dirigenziale" (o, comunque, della delibera dell' organo competente) in cui il Dirigente o, in alcuni casi anche il RUP, darà "atto del rispetto dei predetti principi da parte della stazione appaltante".

In tema di modalità di affidamento diretto si richiama, quindi, la c.d. determinazione a contrarre/di affidamento a contenuto semplificato di cui all'articolo "32, comma 2, secondo periodo, del codice degli appalti pubblici".[4]

Con l'entrata in vigore del nuovo Codice Appalti, complice anche la diversa natura delle Pubbliche Amministrazioni e, appunto per questo, la disomogeneità dei procedimenti adottati ogni qualvolta si rendeva necessario usufruire dei servizi legali, il clima di incertezza non attardò a divenire sempre più grande. A seguito dei molteplici dubbi interpretativi che attanagliavano gli operatori del diritto e le stesse stazioni appaltanti, di piccole o grandi dimensioni, si è reso doveroso, l'intervento chiarificatore dell'Autorità Nazionale AntiCorruzione, attraverso l'adozione delle LINEE GUIDA 12/2018. Tuttavia, per quanto autorevoli ed essenziali in un clima di forti dubbi, le Linee Guida in questione non hanno portata vincolante ed è ancora discussa la loro natura e la loro collocazione in un'eventuale sistema delle fonti. Secondo le citate linee ANAC, che si adeguano al dictum del Consiglio di Stato in sede consultiva con il Parere n.2017/2018, qualora la pubblica amministrazione necessiti di conferire mandato ad un legale, lo specifico incarico di assistenza non è configurabile come appalto, ma come incarico di collaborazione. Tuttavia, secondo l'ANAC, nulla vieta, però, che il servizio legale possa essere oggetto di un vero e proprio procedimento e successivo contratto di appalto quando si presuppone che l'appaltatore esegua la prestazione servendosi dell'organizzazione dei mezzi necessari e con gestione a proprio rischio (art. 1655 cod. civ.). Ciò si verifica quando il cliente richiede una prestazione continuativa che viene resa da uno o più professionisti organizzati che si impegnano a trattare l'intero contenzioso del cliente stesso. In questo caso si tratta di un vero e proprio "servizio", vale a dire la messa a disposizione di una struttura imprenditorialmente organizzata destinata a soddisfare i bisogni del committente di volta in volta che essi si presentano. L'oggetto della prestazione, quindi, è predeterminato quanto alla sua natura giuridica (attività legale) ma il suo contenuto non è predeterminato al momento dell'affidamento del servizio, bensì si definisce al bisogno.[5]

Ricorrere al contratto di appalto o all' affidamento di un incarico di collaborazione rientra quindi nell'ambito delle scelte più o meno discrezionali della pubblica amministrazione in questione che dovrà tenere conto delle sue dimensioni organizzative e dell' interesse pubblico che è chiamata a tutelare. Ancora, una pubblica amministrazione di dimensioni rilevanti e con compiti settoriali, potrebbe trovarsi a dover affrontare molti più contenziosi rispetto ad una piccola pubblica amministrazione, rendendo necessario conferire mandato ad un insieme di professionisti, o ad un singolo studio legale organizzato che sia disponibile a trattare tutte le controversie nelle quali l'ente dovesse essere coinvolto. Si tratta dunque di un «incarico di consulenza e di assistenza a contenuto complesso, inserito in un quadro articolato di attività professionali organizzate sulle base dei bisogni dell'ente»[6]. Diversamente, una pubblica amministrazione, di piccole dimensioni, che ha competenze in diversi settori e che solo raramente è chiamata ad affrontare contenziosi o a dirimere affari legali, avrà la necessità di conferire, quando ciò accada, un incarico singolo ad un professionista individuato al solo scopo di difesa in quel giudizio (o per la consulenza in vista di quel preciso giudizio).

L'affidamento diretto a un professionista determinato di uno dei servizi legali di cui all'art. 17, comma 1, lett. d) del codice dei contratti pubblici, è previsto e consentito solo in presenza di specifiche ragioni logico - motivazionali che devono essere illustrate dalla stazione appaltante nella determina a contrarre. La scelta del professionista deve essere giustificata da comprovati motivi, per esempio: la controversia presenta elementi di effettiva particolarità tali da giustificare una scelta indirizzata verso "quel" professionista o, ancora, quel determinato professionista risulti avere una chiara fama nel settore di riferimento, ect..

L'orientamento su descritto e portato avanti dall' ANAC e dal Consiglio di Stato, è stato consolidato da ulteriori pronunce dei giudici nazionali e della Corte di Giustizia Europea. Prima di tutte, la corte di Cassazione, con la recentissima pronuncia del 2022,[7] ha rimarcato che, il conferimento del singolo incarico episodico, legato alla necessità contingente, non costituisce appalto di servizi legali, ma integra un contratto d'opera intellettuale che esula dalla disciplina in materia di procedure ad evidenza pubblica. E per specifiche esigenze cui non possono far fronte con personale in servizio, le amministrazioni pubbliche possono conferire esclusivamente incarichi individuali, con contratti di lavoro libero-professionali, ad esperti di particolare e comprovata specializzazione, in presenza dei seguenti presupposti di legittimità:

• l'oggetto della prestazione deve corrispondere alle competenze attribuite all'amministrazione e deve risultare coerente con le esigenze di funzionalità dell'amministrazione conferente;
• l'amministrazione deve avere preliminarmente accertato l'impossibilità oggettiva di utilizzare le risorse umane disponibili al suo interno;
• la prestazione deve essere di natura temporanea e altamente qualificata; non è ammesso il rinnovo; l'eventuale proroga dell'incarico originario è consentita, in via eccezionale, al solo fine di completare il progetto e per ritardi non imputabili al collaboratore, ferma restando la misura del compenso pattuito in sede di affidamento dell'incarico;
• devono essere preventivamente determinati durata, oggetto e compenso della collaborazione

La pronuncia della Corte di Cassazione continua a consolidare la giurisprudenza del Consiglio di Stato.[8] Sez. 5a, sent. n. 2730/2012

Granitica è anche la giurisprudenza della Corte di Giustizia Europea che con la Decisione del 06.06.2019 n. C-264/18 si è espressa tale a riguardo. Secondo la Corte Europea, "Simili prestazioni di servizi fornite da un avvocato si configurano solo nell'ambito di un rapporto intuitu personae tra l'avvocato e il suo cliente, caratterizzato dalla massima riservatezza". Orbene, da un lato, un siffatto rapporto intuitu personaetra l'avvocato e il suo cliente, caratterizzato dalla libera scelta del suo difensore e dalla fiducia che unisce il cliente al suo avvocato, rende difficile la descrizione dei requisiti tecnico professionali da inserire nel bando e negli atti di gara[9]. Dall'altro, la riservatezza del rapporto tra difeso e difensore ricade nel pieno esercizio del proprio diritto alla difesa per cui ogni singolo ( persona fisica o giuridica) deve avere la possibilità di rivolgersi con piena libertà al proprio avvocato[10].

Sul punto si è pronunciata anche la Corte dei Conti con la la sentenza dell'8 giugno 2021, n. 509[11] secondo cui "l'affidamento di incarichi di patrocinio legale della Pubblica Amministrazione non è soggetto a procedure di evidenza pubblica, essendo possibile, per la particolare natura dell'incarico, procedere all'affidamento diretto e fiduciario".

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[1] Decreto legislativo 18 aprile 2016, n. 50 (Codice dei contratti pubblici);

[2] Direttiva 77/249/CEE del Consiglio, del 22 marzo 1977, intesa a facilitare l'esercizio effettivo della libera prestazione di servizi da parte degli avvocati. All' art. 1 della presente Direttiva il Consiglio stabiliva che "Si intende per «avvocato» ogni persona abilitata ad esercitare le proprie attività professionali sotto le seguenti denominazioni : Avocat / Advocaat Advokat Rechtsanwalt Avocat, Avvocato, ect..."

[3] Le Fondazioni Lirico sinfoniche, prima pubbliche e poi private a seguito del D.Lgs n. 367/1996, rivestono formalmente le vesti di soggetto di diritto privato, ma sostanzialmente, invece, conservano una marcatissima impronta di enti di diritto pubblico, come pubblico è il loro fine e le regole ed i principi pubblicistici a cui devono attenersi.

[4] secondo l'art. 32, comma 2, lett. a) del Codice dei contratti, "Nella procedura di cui all'articolo 36, comma 2, lettere a) e b), la stazione appaltante può procedere ad affidamento diretto tramite determina a contrarre, o atto equivalente, che contenga, in modo semplificato, l'oggetto dell'affidamento, l'importo, il fornitore, le ragioni della scelta del fornitore, il possesso da parte sua dei requisiti di carattere generale, nonché il possesso dei requisiti tecnico-professionali, ove richiesti"

[5] Consiglio di Stato, comm. spec., 03.08.2018 n. 2017

[6] Cons. Stato , sez. V, 11 maggio 2012, n. 2730

[7] Corte di Cassazione, ordinanza n. 13351 del 28 aprile 2022.

[8] Consiglio di Stato.[8] Sez. 5a, sent. n. 2730/2012.

[9] Tar Bari Sez. II del 11.12.2017n. 1289 secondo cui "l'assunzione della difesa di parte in sede processuale è caratterizzata dall'aleatorietà del giudizio, dalla non predeterminabilità degli aspetti temporali, economici e sostanziali delle prestazioni e dalla conseguente assenza di basi oggettive sulla scorta delle quali fissare i criteri di valutazione necessari secondo la disciplina recata dal codice dei contratti pubblici".

[10] in tal senso, sentenza del 18 maggio 1982, AM & S Europe/Commissione, 155/79, EU:C:1982:157, punto 18.

[11] Corte dei Conti, Sez. Giurisg. Lazio, sent. 8 giugno 2021, n. 509